Análise das Licitações Sustentáveis após a edição do Decreto 7.746/2012


Prezados Leitores do "Licitações Sustentáveis".


Nos últimos meses, após a edição do Decreto nº 7.746/12 (D.O.U. de 06.06.2012), houve uma multiplicidade de iniciativas dos órgãos da Administração Pública em prol da adoção de critérios sustentáveis em suas compras, contratações e obras públicas.

Num primeiro momento, muito se disuctiu acerca da juridicidade da adoção destes critérios, inclusive aqui abordamos vários diplomas normativos que, de forma sistemática, asseguravam constitucional e legalmente a realização de uma Licitação Sustentável (LS); atualmente, já superada esta etapa, o desafio que surge é outro: como implantar faticamente uma LS. Muitos gestores ainda possuem dúvidas de como considerar um produto/serviço sustentável ou não? É suficiente a certificação? E como fica a competitividade e a economicidade do certame?  

Primeiramente, a questão da certificação ou não restou melhor equalizada, a nosso ver, com o art. 8º do Decreto 7.746, que expressamente menciona a possibilidade de utilização da certificação como critério balizador da sustentabilidade de um produto. Aqui, um adendo de muito o que já foi falado por nós sobre certificação: é preciso, antes de adotar uma certificação, tomar algumas atitudes preventivas: quem está certificando? Esta certificação é emitida por instituição pública oficial ou credenciada? Caso não seja, quais foram os processos em que se baseou a entidade certificadora para afirmar que determinado bem é sustentável? 

Há muito defendemos que a melhor metodologia para afirmar que um bem é sustentável é a Avaliação do Ciclo de Vida deste bem (o famoso "do berço ao túmulo"). Ocorre que nem sempre isso é possível de ser aferido (elevados custos, inexistência de um processo para avaliação de cada etapa do processo produtivo, etc.).

Outro ponto que gostaríamos de abordar nesta matéria, diz respeito à questão da competividade e economicidade do certame. Muitos agentes públicos que atuam como gestores (unidade requisitante, CPL, ordenadores de despesas, Assessores Jurídicos) têm me perguntado sobre esta questão.

É consabido que o próprio artigo 2º da IN nº 01/10, recomenda que não se fruste a competitividade, princípio basilar do certame público, assegurando-se a ampla participação. Contudo, o próprio Tribunal de Contas da União já se manifestou sobre o tema quando da prolação da Decisão nº 409/95, por exemplo, em que a Corte de Contas expressamente se manifestou sobre a obrigação de fixação de requisitos mínimos, guiados pelo interesse público:

“A proibição de cláusulas ou condições que restrinjam o caráter competitivo não constitui óbice a que a Administração estabeleça os requisitos mínimos para a participação no certame, considerando necessários à garantia da execução do contrato, à segurança e perfeição da obra ou do serviço, à regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público.” (TCU Decisão nº 409/95, Plenário, Rel. Min. José Antônio Barreto de Macedo. DOU 04.09.95).

E o que isto quer dizer? Entendemos que, quando a Administração especifica tecnicamente um bem, com a adoção de critérios sustentáveis nele inseridos, logicamente que já há uma restrição natural do mercado, decorrente da própria especificação, diferentemente da adoção de exigências desnecessárias ou inadequadas, o que não é a hipótese. Logicamente que o critério da competitividade deve ser preservado, mas deve ser preservado para que se assegure a isonomia entre os concorrentes (art. 37, XXI, CRFB/88). Como a análise é casuística (não se age de forma extremada, como "pode" ou "não pode"), diante da presença de princípios de índole constitucional (técnica da ponderação), o gestor deve ter a noção da presença dos princípios em voga quando da compra/contratação: o do desenvolvimento sustentável e o da competitividade. 

Doutrinariamente, inclusive, valhemo-nos inclusive das palavras de Eduardo Fortunato Bim ("Considerações sobre a Juridicidade e os Limites da Licitação Sustentável" in "Licitações e Contratações Públicas Sustentáveis", Ed. Fórum, 2011. p. 186), que ao enfrentar o tema, afirma a necessária análise casuística:

  "Sabe-se que a ausência do critério de discriminação razoável tornaria a conduta (no caso, a inserção de critérios ambientais) atentórias à isonomia, fulminando-a pela invalidade em grau máximo, a inconstitucionalidade.
   Entretanto, o critério ambiental não é apenas razoável, mas obrigatório, além de pertinente e relevante, como consta na própria Lei nª 8.666/93. Isso, no entanto, não significa que ele possa aniquilar a competitividade. Ela deve ser preservada como regra, mas pode ser excepcionalmente superada (derrotabilidade). Em alguns casos extremos a sustentabilidade pode levar à inexigibilidade, mas os valores envolvidos devem ser sopesados para que a exceção não se torne a regra, instaurando-se uma ditadura verde a qualquer preço, sacrificando importantes valores envolvidos na exigência constitucional do procedimento licitatório."  

Outro ponto importante a ser destacado ultimamente é a necessidade de uma melhor parametrização dos órgãos centrais acerca de critérios sustentáveis. Logicamente que há particularidades locais que devem ser observadas, mas a formulação de um núcleo mínimo de bens/serviços e a forma como inserir os critérios sustentáveis para estes bens/serviços deve ser melhor difundida pelos órgãos centrais (MPOG, MMA, etc.) como uma Política Pública de âmbito nacional, com a participação dos três Poderes e nos diferentes níveis de governo, o que fomentará mais rapidamente o mercado para a produção/fornecimento de bens e serviços sustentáveis em uma economia de escala mais abrangente.

Do editor do espaço "Licitações Sustentáveis".   


4 comentários:

as sociedades de economia mista podem também aplicar os termos do Decreto nas suas licitações?

Prezado,

Não apenas entendo que podem, como devem observar o Decreto 7.746/2012. Conquanto não tenha mencionado se está visando à sociedade de economia mista em âmbito federal, acredito que o seja. Ratificando que seja mesmo federal, a observância do referido Decreto é de natureza obrigatória.

Obrigado pela participação,

Leonardo.

Leonardo,

fiquei mt interessada a respeito do tema Licitações Sustentáveis. Por isso estou pensando ser tema do meu TCC. Poderia me informar se existe alguma controvérsia nesse tema? Se as sociedades de economia mista como a PETROBRAS seguem esse tipo de licitação sustentável?
Obrigado.

Olá Anônimo, o parágrafo único do art. 1º, da LGL, é bem claro:

"Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios".

Espero ter ajudado,

Leonardo.

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