Enfoque jurídico das Licitações Sustentáveis - Parte I

A partir desta postagem, estamos lançando uma série de capítulos acerca do enfoque jurídico das Licitações Sustentáveis (LS), abordando diversas questões jurídicas que norteiam o tema, desde as previsões constitucionais e legais, perpassando pela questão das compras públicas sustentáveis como política pública a ser adotada, pela abordagem dos "entraves" que impedem a consagração das LS em nosso país, até a visualização de como o assunto é tratado no direito comparado.

Esta matéria é, sem dúvida, uma das mais importantes categorias do [Licitações Sustentáveis], por isto, sugiro que eventuais dúvidas ou críticas sejam enviadas diretamente para o e-mail: licitacoessustentaveis@gmail.com.
Nesta primeira parte, nossa análise cingir-se-á às previsões constituconais e legais das compras públicas sustentáveis ou licitações sustentáveis, o que muito contribuirá nos posts seguintes para a defesa da tese da aplicação eficaz das LS em nosso ordenamento jurídico:
"Dispõe o artigo 170, inciso IV, CRFB/88, de forma expressa, como um dos princípios da ordem econômica, “a defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação”.

Não há como negar a vontade do Poder Constituinte Originário em resguardar o plano ambiental ao prever as linhas mestras do desenvolvimento econômico nacional. Inclusive, neste sentido, relevante tecer aqui as considerações do Eg. Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.540-MC, assim expostas:

“A atividade econômica não pode ser exercida em desarmonia com os princípios destinados a tornar efetiva a proteção ao meio ambiente. A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a ‘defesa do meio ambiente’ (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes, o que provocaria inaceitável comprometimento da saúde, segurança, cultura, trabalho e bem-estar da população, além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental, considerado este em seu aspecto físico ou natural.” (ADI 3.540-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1-9-05, DJ de 3-2-06) (grifo nosso).

Como é de curial sabença, o artigo 225 ao inaugurar o Capítulo VI, dentro do mesmo Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira da previsão supramencionada, CRFB/88, consagra “o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado”, ressaltando a imposição ao Poder Público e à coletividade o poder de defendê-lo, nada mais sendo do que uma forma de preservar o meio ambiente para a presente e futuras gerações.

Em termo de legislação ambiental infraconstitucional, cabe-nos, neste contexto, mencionar a Lei Federal nº 6.938/81, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente, bem como seus fins e mecanismos de formulação e aplicação.
Prevê o art. 4º, inciso I, do diploma legal acima aludido, não podendo ser diferente, que “a política nacional do meio ambiente visará à compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico”.
Partindo-se para as disposições da Lei 8.666/93, verifica-se plenamente possível o amparo das LS em nossas aquisições, contratações e execuções de obras.

De forma a bem compreender como se insere a Lei 8.666/93 no âmbito das Licitações Sustentáveis, transcrevemos os artigos 3º, caput e §1º, I; 7º, §5º; 12, inciso VII; 30, inciso IV, e 40, inciso I, os negritos denominados por nós de pressupostos positivos e os demais de pressupostos negativos, ou seja, aqueles alegados como os quais assim se apresentam:
"Art. 3º – A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato; (Grifamos.)
O que a lei proíbe são exigências que não se sustentem, que não estejam alinhadas com o objeto e objetivos da licitação.
Art. 7º - § 5º. É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável,...
Art. 12 - Nos projetos básicos e projetos executivos de obras e serviços serão considerados principalmente os seguintes requisitos:

VII – impacto ambiental.

Art. 15 - § 7º. Nas compras deverão ser observadas, ainda: I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca;
Art. 30 - Qualificação Técnica IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.
Art.40, inciso I – Objeto da licitação, em descrição clara e sucinta.” (Grifos nossos).
Neste contexto, sobressai o desígnio do legislador em estabelecer os balizadores para a seleção das propostas, trazendo a idéia da proposta mais vantajosa, noção não muito bem entendida por alguns exegetas da norma legal, que a confundem com as propostas que trazem consigo o menor preço, apenas um dos tipo de licitação (artigo 45, §1º, inciso I, LGL).

Aliás, relevante asseverar que não há que se confundir custo com preço, cujo conceito do primeiro é muito mais abrangente. Indubitavelmente, a aplicação da Lei de Licitações, com observância obrigatória do interesse público, abrange a questão atinente à preservação do meio ambiente.
Um edital bem concebido fomenta os princípios basilares da licitação e os constitucionais, entre eles o da eficiência, o da publicidade, o da isonomia, da economicidade e o da indisponibilidade do interesse público.

Não podemos nos furtar de clarear, vez por todas, a superioridade do princípio jurídico em relação à simples norma, onde esta última deve ser interpretada e aplicada à luz do primeiro. É o princípio que permite solucionar conflitos não previstos de forma explícita na legislação e ao administrador compete aplicar os princípios na solução de problemas jurídicos concretos.
Tratando-se, especificamente, do aspecto legal, ressaltamos que a supersticiosa observância da lei, onde se detém apenas na sua letra, enseja destruição da sua real intenção. Além disso, em texto legal inexiste frase ou palavra inútil, supérflua ou sem efeito, cujo conjunto harmonioso nos leva a sua adequada aplicação diante das situações que se apresentam.

Esse conceito fica agravado em decorrência de interpretações mecanicistas, que pretendem enfrentar o diploma legal como se fosse uma espécie de cartilha a ser obedecida literal e textualmente, contrariamente a todo o arcabouço hermenêutico disponível.
Como vimos, a lei regente das licitações não castra a possibilidade de uma correta especificação e exigências no sentido de bem contratar.
Há que se ressaltar neste aspecto, que as vedações constantes do artigo 3º, § 1º, da Lei Federal n. 8.666/1993, muitas vezes utilizado de modo absolutamente equivocado como obstáculo para que a Administração Pública realize contratações ambientalmente sustentáveis, de forma alguma impedem a sua adoção.

Por fim e ao cabo, nos termos do artigo 40, inciso I, da Lei federal n. 8.666/1993, cabe à Administração indicar o objeto a ser contratado, definindo-o de forma clara e objetiva com todas as características necessárias ao atendimento do interesse público, nele incluído, de forma obrigatória, o respeito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Não se pode também deixar de aludir às Parcerias público-rivadas (Lei 11.079/04), cuja disciplina se encontra muito mais atualizada em tempos de desenvolvimento sustentável, v.g., o artigo 4º, inciso VII, que prevê dentre as diretrizes das PPP´s, a "sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria".

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